義診亂象：立法缺失找原因

來源：健康報發(fā)布時間：2015/9/24

導(dǎo)讀：多年以來，無論是城市還是農(nóng)村，違法義診活動層出不窮、屢禁不止，造成這種亂象的法律原因主要有兩種，一是相關(guān)法律法規(guī)漏洞很多，二是監(jiān)督執(zhí)法“九龍治水水不治”。非法義診種種表現(xiàn) 義診主體不合格 ...

義診亂象：立法缺失找原因

    多年以來，無論是城市還是農(nóng)村，違法義診活動層出不窮、屢禁不止，造成這種亂象的法律原因主要有兩種，一是相關(guān)法律法規(guī)漏洞很多，二是監(jiān)督執(zhí)法“九龍治水水不治”。
    非法義診種種表現(xiàn)
    義診主體不合格 2001年原衛(wèi)生部《關(guān)于組織義診活動實(shí)行備案管理的通知》（以下簡稱《通知》）第六條規(guī)定：“參加義診進(jìn)行醫(yī)療、預(yù)防、保健咨詢活動的人員必須具有醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格，并經(jīng)縣級以上衛(wèi)生行政部門執(zhí)業(yè)注冊的醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)務(wù)人員參加義診需經(jīng)所在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并在義診時佩戴本機(jī)構(gòu)統(tǒng)一印制的胸卡?！钡谌龡l第二款規(guī)定：“參加義診醫(yī)務(wù)人員所在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)出具的同意其參加義診的證明應(yīng)向有關(guān)衛(wèi)生行政部門備案。”然而，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)在義診活動實(shí)踐中，并未嚴(yán)格按《通知》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，很多時候淡化了審查、簡化了監(jiān)管，對于行醫(yī)主體的資格也只是進(jìn)行形式審查（用備案的方式）而非實(shí)質(zhì)審查。有些進(jìn)行義診的人員并不具備主體資格，此種情況在藥品代理商組織的義診隊(duì)伍中尤為明顯。有的是經(jīng)銷人員在進(jìn)行義診前經(jīng)過短暫的培訓(xùn)，速記一些醫(yī)學(xué)術(shù)語后穿上白大褂冒充醫(yī)生，其目的是假借義診之名推銷藥品。
    義診“捆綁”銷售行為（1）推銷合格的藥品、保健品、醫(yī)療器械。（2）推銷假冒的保健品。（3）推銷假藥。（4）將普通食品充作藥品銷售。（5）推銷劣質(zhì)的醫(yī)療器械。根據(jù)《通知》，這五種行為都是應(yīng)當(dāng)被禁止的，但實(shí)際上卻屢禁不止。
   違法義診引發(fā)患者財產(chǎn)和人身損害在義診過程中存在著以保健品或者食品代替藥品、以不合理的高價銷售藥品等現(xiàn)象，造成了廣大群眾的財產(chǎn)損失，或是兜售的假藥直接損害患者的人體健康，或是以保健品、食品充作藥品間接損害患者的身體。如2009年新疆“糖脂寧膠囊”事件，一男子假借“中國慢性病康復(fù)協(xié)會”的名義講課、診療糖尿病，為聽課人員免費(fèi)檢測血糖，暗地里卻銷售假糖脂寧膠囊，造成兩名女性糖尿病患者死亡。再如2012年天津市偵破一起義診詐騙案件，5名男女冒充醫(yī)生和醫(yī)保局的工作人員，假借義診名義推銷治療心腦血管疾病藥物，作案20余起，詐騙金額達(dá)到30萬元。
    相關(guān)法律法規(guī)有缺失
    我國目前針對義診活動的法規(guī)主要是原衛(wèi)生部出臺的《通知》以及《關(guān)于嚴(yán)禁在藥品零售企業(yè)中非法開展醫(yī)療活動的通知》。前一個《通知》一共八條，后一個《通知》一共五條，兩個《通知》中的規(guī)定較為粗略模糊，只是從宏觀上對義診活動進(jìn)行了抽象的規(guī)定。例如沒有給出當(dāng)違反此《通知》時的懲罰措施，而是在其中規(guī)定依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律法規(guī)追究責(zé)任。當(dāng)行為人在違反《通知》實(shí)施了違規(guī)義診時，行政機(jī)關(guān)很難依法及時有效地給出恰當(dāng)?shù)奶幜P。
    “九龍治水”監(jiān)管不力
    對義診活動的監(jiān)管，“九龍治水”的現(xiàn)象是明顯的。衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)對診療行為以及義診前期的備案工作的查處，食藥監(jiān)部門負(fù)責(zé)對藥品和食品類中的保健品的無證經(jīng)營行為查處，工商部門對義診中的廣告宣傳行為進(jìn)行查處，城管部門對在城鎮(zhèn)公共場所進(jìn)行義診活動的場地進(jìn)行查處，公安機(jī)關(guān)對義診活動中違法行為如銷售劣藥等進(jìn)行查處。在面對違規(guī)義診活動時，多個行政部門都擁有執(zhí)法權(quán)，但是職能職責(zé)卻都不全面，必須要相關(guān)行政部門配合。雖然存在著規(guī)制的先后順序，但又應(yīng)該由哪個部門先查處呢？各個行政部門職能交叉、多頭管理、效率低下，于是出現(xiàn)了監(jiān)管真空地帶，給借義診斂財?shù)牟环ǚ肿右钥沙酥畽C(jī)。
   立法設(shè)計(jì)要完備
    首先，是開展義診活動的合法主體問題。《通知》第六條對義診人員的資質(zhì)作出了要求，但衍生出了兩個問題：第一，如何定義醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格；第二，若具有醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格的人現(xiàn)在未在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)工作，則其是否具有義診活動主體資格？
   針對第一個問題，又可以延伸出三個小問題。1.根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》第13條第五款規(guī)定，醫(yī)師注冊后中止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動滿兩年的，其所在機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)報告注冊主管部門，辦理注銷注冊或者重新申請注冊。那么在醫(yī)師中止執(zhí)業(yè)活動不滿兩年時是否符合義診活動的適合主體？2.助理醫(yī)師沒有獨(dú)立處理病人的權(quán)力。那么其在義診活動中是否也如此，即使是一些簡單的診療活動，如測血壓等。3.境外醫(yī)師參與義診活動的資格條件是什么？《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》第5章第28條規(guī)定：“境外人員申請?jiān)谥袊硟?nèi)執(zhí)業(yè)的，按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！敝饕傅氖恰锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》和《涉外勞動力市場管理工作手冊》，但這并非針對醫(yī)療行業(yè)的外國人，針對性不強(qiáng)。雖有《外國醫(yī)師來華短期行醫(yī)暫行管理辦法》（衛(wèi)生部令第24號）但主要針對的是來華短期行醫(yī)。根據(jù)其第2條規(guī)定，短期指不超過一年的時間。那若是長期在華行醫(yī)的境外人員呢？
    其次，義診場所的合法性問題?！锻ㄖ返谌龡l第二款中只規(guī)定需要將義診預(yù)定的地點(diǎn)報到衛(wèi)生行政部門備案。為了適應(yīng)社會的發(fā)展，相應(yīng)法規(guī)應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的方式給出界定。
    最后，對非法義診活動應(yīng)該有針對性處罰規(guī)定，而不是依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律法規(guī)追究責(zé)任。在出臺的具有針對性的法律、法規(guī)或者規(guī)章中應(yīng)該對這些重要問題給予準(zhǔn)確的定義。
    監(jiān)管模式要完善
    借鑒國際主流監(jiān)管制度如在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域，獨(dú)立部門監(jiān)管模式已成為國際主流趨勢，德國是這方面代表。此種模式是指政府設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，全權(quán)負(fù)責(zé)食品的安全事務(wù)，更具有專業(yè)性、效率性，下屬各部門的監(jiān)管職能劃分也會更明確具體。對義診活動的監(jiān)管同樣可以借鑒這種做法，建立一個獨(dú)立權(quán)威的機(jī)構(gòu)來統(tǒng)領(lǐng)義診活動的監(jiān)管工作，將衛(wèi)生部門對義診前期備案工作的管轄職責(zé)、工商部門對義診活動廣告宣傳行為的管轄職責(zé)、食藥監(jiān)部門對藥品及保健品無證經(jīng)營行為的管轄職責(zé)、城管部門對義診活動場地的管轄職責(zé)、公安機(jī)關(guān)對義診活動違法行為的管轄職責(zé)，集中劃轉(zhuǎn)到成立的獨(dú)立權(quán)威機(jī)構(gòu)來統(tǒng)籌。這樣可以最大限度地避免政府職能交叉、政出多門、多頭管理，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。
    全程監(jiān)管流程不可少
    事前監(jiān)管主要應(yīng)依靠對義診活動的備案審查來實(shí)現(xiàn)。目前此項(xiàng)工作是由縣級以上衛(wèi)生行政部門來負(fù)責(zé)，備案審查的重點(diǎn)應(yīng)該放在醫(yī)療人員資質(zhì)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)。可以借鑒在司法領(lǐng)域中推行的責(zé)任終身制，如果違法義診活動的發(fā)生是由于國家工作人員在事前沒有盡到足夠的注意義務(wù)、沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)造成的，可通過責(zé)任終身制對其問責(zé)。
    事中監(jiān)管應(yīng)由國家機(jī)關(guān)工作人員對義診過程中是否存在違法行為（如銷售行為、非法行醫(yī)等），以及義診范圍是否符合活動前的備案內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)管。事中監(jiān)管應(yīng)該包括民眾的監(jiān)督舉報機(jī)制和新聞媒體的監(jiān)督，公民個人的監(jiān)督可以通過訴訟和向有關(guān)部門舉報兩種方式來實(shí)現(xiàn)。政府還可以建立獎勵機(jī)制來激勵更多人監(jiān)督舉報違規(guī)、違法的義診活動。
    事后監(jiān)管主要體現(xiàn)在加大對違法義診組織、參與者的處罰力度上。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對違法義診的組織者、組織機(jī)構(gòu)和參與者的懲處力度較輕，違法義診的違法犯罪成本低。如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第48條規(guī)定，使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作的，可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。第47條中診療活動超出登記范圍的，最多也只罰款3000元。如果加大對違規(guī)違法者的經(jīng)濟(jì)、法律處罰力度，提高違法義診違規(guī)違法的成本，讓其不能違法、不敢違法，可從源頭上更好地規(guī)制義診活動以及彌補(bǔ)受害者的損失。（本文作者單位依次為北京中醫(yī)藥大學(xué)、中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)）

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